viernes, 8 de enero de 2010

Treinta años de mala praxis médica

Treinta años de mala praxis médica
El Dr. Oscar Garay reflexiona acerca de los antecedentes y el estado actual de una candente cuestión que nos invlucra a todos.

Dr. Oscar Garay. Abogado. Especialista en Derecho Médico y Bioética
Ediciones Errepar, Buenos Aires, mayo 2009


Introducción

Los juicios originados en la presunta mala praxis médica tuvieron un escaso desarrollo cuantitativo en la mayor parte del siglo XX; una mínima cantidad de juicios se registraron en la primera mitad de ese siglo; hubo sí, un incremento progresivo desde la década de 1950 y se verificó un fuerte aumento en la cantidad de médicos y establecimientos sanitarios demandados -con origen en la praxis médica- desde mediados de la década de 1970 de la centuria pasada. Pero fue en la década de 1980 que se dio un fenómeno expansivo de los juicios por mala praxis médica, que se consolidó en los años ’90 y en este primer decenio del siglo XXI. Tres décadas que los médicos son objeto de juicios por daños y perjuicios con base en la praxis médica.

A continuación hacemos un repaso de nociones fuertes relacionadas con el tema central de esta nota y finalmente, recogiendo la enseñanza que nos dejan estos treinta años de litigiosidad, sugerimos unas bases que coadyuven al galeno a salir del flagelo de la mala praxis.

Mala Praxis

Se ha señalado que “existirá mala praxis en el área de la salud, cuando se provoque un daño en el cuerpo o en la salud de la persona humana, sea este daño parcial o total, limitado en el tiempo o permanente, como consecuencias de un accionar profesional realizado con imprudencia o negligencia, impericia en su profesión o arte de curar o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo con apartamiento de la normativa legal aplicable (Iraola-Gutiérrez Zaldívar).

Responsabilidad

La Responsabilidad Profesional es aquélla en la que incurre todo individuo que ejerce una profesión, al faltar a los deberes especiales que esta le impone; o sea, que se trata de una infracción típica, concerniente a ciertos deberes propios de esa determinada actividad (Trigo Represas).

La responsabilidad es la obligación del médico, primariamente profesional (moral y legal), de responder por los actos que lleva a cabo en el ejercicio de su accionar médico. El médico responsable lo es en la medida que asume plenamente el cuidado de su paciente, quien ha requerido sus servicios profesionales en un acto de confianza hacia aquél.

El galeno desarrolla su actividad a través de los actos médicos que lo vinculan con el paciente. Cada acto médico conlleva la carga intrínseca de ejecutarlo como lo prescribe la ética médica, la bioética, la lex artis (deber científico), y, también, como lo establece la ley que regula el ejercicio de la medicina, y demás normas reglamentarias, (deber jurídico). Al infringir esas normas, el facultativo queda sujeto a la sanción que prevé el derecho común, o la norma especial. En definitiva, el profesional de la medicina debe responder por su actividad médica, si la misma no se ajustó al “deber de conducta” que le imponen las normas que regulan su profesión.

Ante la violación de naturaleza jurídica, en el campo del derecho civil, al infractor se le aplica una sanción resarcitoria; la cual supone un principio de equivalencia entre el daño conferido y la indemnización con la cual se lo repara.

El deber de reparar tiene base constitucional: el principio alterum non laedere o prohibición de dañar (artículo 19 CN). Agudamente se ha decidido que el artículo 19 de la Constitución Nacional, en cuanto preserva las acciones privadas que no ofenden al orden y a la moral pública ni perjudican a un tercero, permite afirmar, a contrario sensu, que allí se ha consagrado el alterum non laedere y la obligación de reparar que surge en cabeza de las personas privadas y de las publicas, incluido el Estado -en nuestro caso, los profesionales y establecimientos de la salud- (López Mesa - Trigo Represas).

La apreciación judicial de la culpa médica

La responsabilidad médica en materia de juzgamiento -desde principios de los ‘80 en adelante- transito por los senderos del excesivo rigor o el de una gran laxitud. Así, en un principio, solo se admitía la responsabilidad médica en casos de faltas graves, de evidentes y groseras faltas al arte de curar; más acá en el tiempo, numerosos fallos han decidido que la más leve culpa da lugar a la responsabilidad médica; pero, otros fallos, con mayor prudencia, han resuelto que el sentenciante no debe ser tan riguroso y exigente como para considerar que cualquier falla puede comprometer la responsabilidad del médico, ni tampoco debe aplicarse un criterio excesivamente restringido para juzgar su responsabilidad (Borda).

La jurisprudencia ha evolucionado hasta llegar a un justo término medio. No ha podido prescindirse, en efecto, de que la apreciación de la responsabilidad medica debe efectuarse con suma prudencia y ponderación, teniendose en cuenta la indole de la profesión, su carácter algo conjetural y los riesgos que su ejercicio supone en el estado actual de dicha ciencia; ya que se trata de una rama del saber en la que predomina la materia opinable y en donde resulta dificultoso fijar limites exactos entre lo correcto y lo que no lo es, y que en el campo de tal actividad debe regir el principio de discrecionalidad, que se manifiesta en la libre elección que debe reconocerse al médico para la adaptación de los metodos terapéuticos conocidos, a las particulares caracteristicas y especificas reacciones de los pacientes sometidos a su tratamiento (Trigo Represas).

Las causas del aumento de los juicios por mala praxis médica

Entre las causas que incidieron en el aumento cuantitativo de los juicios por la mala praxis médica, se pueden mencionar las siguientes: el fabuloso desarrollo de la ciencia y de la técnica médica, el empleo de nuevos fármacos, antibióticos, etcétera, la utilización de nuevos métodos de anestesiología, el aumento del nivel de vida y el progreso, que, por un lado, genera riesgos que enfrentan al hombre día a día con un destino incierto, con una realidad inesperada y fatal, y que, por otro lado, ha impuesto un refinamiento -por así decirlo- en las prácticas médicas y en los controles sanitarios de la población (Bustamante Alsina); la desaparición del antiguo médico de cabecera, la masificación de la medicina (Bueres); la diferencia de pasar a ejercer la praxis médica en una “sociedad de personas” a una “sociedad masificada” (Lorenzetti); todo lo cual se ve reflejado en los cambios sucedidos a lo largo del siglo XX en la sociedad, la medicina y el derecho.

Hay otras causas que la doctrina cita para argumentar respecto al incremento de las demandas judiciales por la mala praxis médica: inadecuada relación médico-paciente; profusión de la aparatología médica; falta de información oportuna y suficiente al paciente y/o a sus familiares; falencias en la formación y en el entrenamiento profesional; exceso de tareas del personal médico; carencias de algunos servicios asistenciales; insuficiente número de personal auxiliar; mayor tendencia a cuestionar los servicios profesionales; desconocimiento, por parte del médico, de sus obligaciones y derechos; exacerbación de los juicios de responsabilidad; pacientes y abogados inescrupulosos, etcétera.

En nuestro parecer, esas causas son accesorias. Existe una causa principal que dio lugar al fenómeno judicial llamado mala praxis médica, la cual radica en el surgimiento de una nueva concepción de la persona humana: la que considera al ser humano como dotado de dignidad y libertad, estatus que lo sitúa en el centro de la relación médico-paciente. Antes, el médico -es de lejanas épocas históricas- se situaba en el centro de la relación, decidía en pro del bien del paciente, pero no consultaba su voluntad; decidía por sí y por el paciente, lo más conveniente para este. El galeno no reconocía la autonomía del paciente. Desde el centro de la relación, en paridad con el galeno (este posee el saber médico, el paciente el señorío de ser autónomo) -en una relación que debe ser democrática- la persona humana, a partir de su ser dignidad, de su ser libertad, reclama la reparación correspondiente cuando considera que ha sufrido un daño injusto.

Guías para encuadrar la praxis médica en el marco de los valores principios y fundamentos de la ética

Exponemos a continuación una serie de guías que fijan el marco de conducta ético-profesional dentro del cual debería desplegar su praxis profesional el galeno; las que concuerdan con los valores que emanan del estado de derecho, con la filosofía de una sociedad democrática y con la ideología insita en la doctrina y normativa de los DDHH (de respecto a los derechos fundamentales de la persona humana).

a) Valores que deben guiar la conducta profesional médica. 1. El profesional de la salud debe resguardar permanentemente los derechos humanos de todas las personas: a) Todos los seres humanos gozan del valor o atributo esencial que es la dignidad humana. b) La libertad es un principio y derecho fundamental para la plena realización de la persona. 2. Son derechos fundamentales que se derivan de los valores libertad y dignidad, el acceso igualitario de todo ser humano a la alimentación, a la salud, a la educación y al trabajo. 3. La protección de la vida y la salud de todo hombre y mujer, son derechos básicos, en todas las etapas de sus vidas. 4. Se debe condenar expresamente la pena de muerte, la tortura y los tratos inhumanos o degradantes, y todo tipo y forma de discriminación. 5. La ciencia y la técnica, deben avanzar, sólo hasta los límites impuestos por la moral.

b) Obligaciones. 1. El miembro del equipo de salud debe respetar un “paquete” de obligaciones en el ejercicio de su praxis profesional; ellas se clasifican en: deberes éticos, obligaciones jurídicas y obligaciones científicas (la Lex Artis). 2. El galeno debe rearmarse éticamente con el fin de nunca hacer daño al paciente; buscar siempre su bien, respetando su esencial dignidad y su señorial autonomía. 3. La responsabilidad profesional obliga a poner esmero, atención y cuidado en la ejecución de la actividad médica. 4. La responsabilidad (bio) ética conlleva el deber de obrar en conciencia, conforme a los fundamentos, principios y reglas de la ética universal. 5. La responsabilidad jurídica obliga a realizar los actos de profesión con pericia, diligencia y prudencia. 6. Los actos médicos deben ser conforme a los procedimientos o métodos aprobados por la ciencia médica.

c) Contrato. 1. Como principio, el médico se vincula con el paciente mediante un contrato de prestación de servicios médicos. 2. Contrato mediante el cual, el facultativo se compromete a brindar un servicio esencial para el ser humano y la humanidad toda: prevenir, curar, ayudar, cuidar, aliviar, acompañar, etc., a la persona enferma.

d) Obligaciones de medios. 1. En derecho se clasifica a las obligaciones de los profesionales de la salud en obligaciones de medios (se deben adoptar los medios idóneos para lograr la cura del paciente) y obligaciones de resultados (se promete un resultado determinado: la cura del enfermo). 2. Sostenemos que el médico asume obligaciones de medios: obligaciones de conducta éticas, jurídicas y científicas adecuadas» y no obligaciones de resultado.

e) Los derechos de los pacientes. Los profesionales del equipo de salud y los establecimientos y organizaciones de los subsectores: público, de la seguridad social y privado de la salud, deben respetar y hacer respetar los derechos de los pacientes. Conforma una buena catalogación de los derechos de los pacientes, la contenida en la “Declaración de Lisboa” (AMM, 1981-1995- 2005).

f) Autonomía. Consentimiento informado. 1. El profesional de la salud debe respetar la autonomía de la persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones (asumiendo la responsabilidad de éstas y respetando la autonomía de los demás). 2. Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo podrá llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada.

g) Responsabilidad profesional. Principios jurídicos. La doctrina y la jurisprudencia dictada en los juicios por mala praxis médica, sentaron las siguientes reglas:

1) La medicina no es una ciencia exacta.

2) La ciencia médica tiene sus limitaciones.

3) En los tratamientos clínicos o quirúrgicos de las enfermedades existe siempre un alea (un riesgo).

4) El facultativo tiene discrecionalidad para optar entre los tratamientos médicos aprobados por la ciencia médica.

5) El galeno no puede prometer el resultado de su intervención profesional: salvar la vida del paciente o curarlo de su enfermedad.

6) El médico debe conocer la composición química de los medicamentos que prescribe; la prescripción de los medicamentos debe ser racional.

7) El correcto ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales.

8) La responsabilidad profesional médica se juzga conforme a lo normado en los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil.

9) El damnificado (el paciente) debe probar la culpa médica. El profesional de la medicina debe colaborar para que se arribe en el proceso judicial a la verdad material.

h) Instituciones sanitarias del sub-sector privado - Medicina Prepaga.

1. Tienen derecho a la actividad comercial lícita, a la ganancia económica y a la seguridad jurídica.

2. Por ser el servicio de salud, un bien esencial a la humanidad, deben regir su actividad empresarial por valores y principios éticos, y asumir un firme compromiso de responsabilidad social y solidaria.

3. Los establecimientos sanitarios deben adecuar, progresivamente, sus estructuras físicas, sus sistemas organizacionales y los recursos humanos, a estrictos niveles de calidad, en resguardo de la seguridad de los pacientes y de los trabajadores del equipo de salud.


Tratado de responsabilidad civil en las especialidades médicas
Dr. Oscar Garay, Editorial Errepar, Buenos Aires, mayo 2009
Este libro, el más completo publicado hasta el momento, resume tres décadas de desarrollo doctrinario y judicial sobre juicios originados en la praxis médica. El autor, Oscar Garay -especialista en derecho médico y bioética- aborda, con un enfoque novedoso, la temática de la responsabilidad profesional médica desde el humanismo y el derecho, basado en el respeto a los valores salud, dignidad y libertad del paciente, así como en los derechos y la seguridad del profesional de la salud. La obra, de tres tomos (casi 2000 páginas), desarrolla temas esenciales: historia clínica, consentimiento informado, secreto médico, abandono de persona, responsabilidad civil médica, entre otros. Además, estudia las especialidades más afectadas. www.errepar.com